Considerações sobre a ética do advogado e a boa-fé no processo trabalhista, sob a perspectiva da Lei nº 13.467/17

Considerations on the ethics of the lawyer and good faith in the labor process, from the perspective of Law nº 13.467/17

 

 

Renata Junqueira Silva Miranda[1]

Centro Universitário FG (UniFG) – Guanambi/BA

[email protected]

 

Raphael de Souza Almeida Santos[2]

Universidade Estácio de Sá (UNESA) – Rio de Janeiro/RJ

[email protected]

 

RESUMO: O presente trabalho discute os efeitos da Lei 13.467/17 no âmbito do processo do trabalho e a influência das alterações por ela incorporadas, na litigância. Parte-se do pressuposto de que o ajuizamento de lides temerárias na justiça do trabalho foi um dos principais aspectos que refletiu na reformulação do processo do trabalho. Discute a função do advogado, nesse novo cenário, e seu importante papel na mitigação dos riscos processuais e no alcance do melhor resultado útil, tendo por base os princípios éticos estabelecidos pelo Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB. Para tanto, apresenta a necessidade de uma adequação de condutas por parte dos advogados, a fim de resguardar direitos trabalhistas, evitar maiores perdas para o trabalhador e favorecer o bom andamento da justiça. O estudo foi realizado com base em abordagem qualitativa, fundada em pesquisa bibliográfica, que se concretizou com obras contemporâneas de renomados autores da seara trabalhista, bem como, na legislação e jurisprudência associadas.

PALAVRAS-CHAVE: Acesso à justiça. Lealdade processual. Flexibilização de direitos trabalhistas. Papel do advogado.

ABSTRACT: This paper discusses the effects of Law 13.467/17 under the scope of the labor process and its influence on changes it incorporates in litigation. It is based on the assumption that a reckless claim in the Labor Justice was one of the main aspects on reforming the labor process. It approaches the lawyer role in this new scene and his important role on minimizing procedure risks to achieving the best useful result, concerned with the ethic principles established by the Ethic and Discipline Code from Brazil Lawyers Association (BAR). At last, it presents the need for a conduct adaptation by lawyers, willing to protect labor rights, avoid major claim defeat to workers and contribute to justice practice. The study was carried out based on a qualitative approach, based on bibliographic research, which was carried out with contemporary works by renowned authors in the labor field, as well as in the associated legislation and jurisprudence.

KEYWORDS: Access to justice.  Procedural loyalty. Flexibility of labor rights. Role of the lawyer.

 

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO; 1 A FUNÇÃO DO PROCESSO DO TRABALHO E SUA RELEVÂNCIA CONSTITUCIONAL; 2 O PRINCÍPIO DO ACESSO À JUSTIÇA À LUZ DA LEI 13.467/17; 3 O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ PROCESSUAL NA JUSTIÇA DO TRABALHO; 4 PRINCIPAIS MUDANÇAS INTRODUZIDAS PELA LEI 13.467/2017 E SEUS IMPACTOS NA JUSTIÇA DO TRABALHO; 5 RESPONSABILIDADE DO ADVOGADO NA CONDUÇÃO DO PROCESSO DO TRABALHO REFORMADO; 6 A ATUAÇÃO DO ADVOGADO À LUZ DO CÓDIGO DE ÉTICA E DISCIPLINA DA OAB NO PROCESSO DO TRABALHO; CONSIDERAÇÕES FINAIS; REFERÊNCIAS.

 

SUMMARY: INTRODUCTION; 1 THE LABOR PROCESS FUNCTION AND ITS CONSTITUTIONAL RELEVANCE; 2 THE PRINCIPLE OF JUSTICE ACCESS UNDER LAW 13.467/17; 3 THE PRINCIPLE OF PROCESS GOOD WILLING ON LABOR JUSTICE; 4 MAIN CHANGES BROUGHT BY LAW 13.467/17 AND ITS IMPACTS ON LABOR JUSTICE; 5 LAWYER’S RESPONSIBILITY ON CONDUCTING A REFORMED LABOR PROCESS; 6 LAWYER’S ROLE CONCERNING THE ETHIC AND DISCIPLINE CODE FROM BRAZIL LAWYERS ASSOCIATION (OAB) ON LABOR PROCESS; FINAL REMARKS; REFERENCES.

 

§  INTRODUÇÃO

 

A implantação do Estado Democrático de Direito no Brasil representou para as instituições um grande desafio no que diz respeito à transformação da estrutura consolidada na realidade brasileira. Passados mais de trinta anos de seu estabelecimento, é visível em alguns ramos do direito, sobretudo, no direto do trabalho, a dificuldade de sua efetivação, uma vez que a flexibilização de direitos tem esvaziado a máxima Constitucional voltada para a proteção do trabalho e a dignidade da pessoa humana (ANDRADE, 2018).

Importante ressaltar que grandes foram as conquistas do trabalhador, ao longo de muitos anos, por meio de manifestações operárias e movimentos grevistas em busca da valorização social do trabalho, de modo que a junção dos interesses, ainda que em lados antagônicos, ocorresse para viabilizar o respeito, a tolerância e a igualdade de oportunidades.

Nesse viés, a Constituição Federal de 1988 representou um grande marco na regulamentação de direitos trabalhistas, sobretudo no que diz respeito ao amplo acesso à justiça.  Ademais, a criação da Justiça do Trabalho em 1941, assim como a posterior edição de normas infraconstitucionais, sobretudo da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT em 1943 (BRASIL, 1943), contribuiu para a valorização do trabalho humano, uma vez que buscou disciplinar o espaço do trabalhador, frente à força empresarial (ANDRADE, 2018).

A Lei nº 13.467 de 2017, que passou a vigorar em onze de novembro de dois mil e dezessete, gerou grandes inquietações em torno da comunidade jurídica, uma vez que evidenciou o afastamento entre a CLT e as garantias consolidadas pela Carta Magna de 1988 devido à significativa flexibilização de direitos trabalhistas que consagrou. Normas como esta são comumente utilizadas por governos como um suporte ao sistema capitalista, já que garantem rápidos efeitos à economia através da desregulamentação da legislação laboral (NASCIMENTO, 2018).

O texto da norma apresentou várias alterações no direito material do trabalho, tais como flexibilização de jornadas, criação de novas categorias de trabalho, dentre outras (DELGADO, G.; DELGADO, M., 2017). Outrossim, modificou e deu novos contornos ao processo trabalhista com intuito de desestimular lides temerárias e abuso processual, enfatizando o dever de lealdade e cooperação das partes, o que ratifica o entendimento jurisprudencial já existente de que a hipossuficiência do trabalhador não afasta a boa-fé da relação processual (SANTOS, 2018).

Dessa forma, o presente trabalho tem como principal temática a atuação profissional do advogado trabalhista, tendo em vista as mudanças trazidas pela Lei nº 13.467/2017. Traz em seu bojo, a finalidade de demonstrar que o exercício da profissão, atrelado aos princípios éticos, no processo do trabalho poderá proteger o trabalhador de danos processuais, bem como, de futuras flexibilizações e restrições aos seus direitos.

Nesse sentido, o estudo aborda a forma como as novas regras da lei trabalhista estão afetando o processo laboral, assim como, atingindo a advocacia, esclarecendo a necessidade de aprimorar a litigância, a fim de resguardar direitos trabalhistas adquiridos e de evitar desgastes processuais.

Para cumprir tais exigências, fora realizado um estudo exploratório, a partir de uma abordagem qualitativa, respaldada em revisão bibliográfica, que se baseou em produções doutrinárias, como também, na jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho - TST, sendo ainda realizada a abordagem do tema por meio de artigos, obras, revistas jurídicas e normas constitucionais e infraconstitucionais, como meio procedimental específico.

O método indutivo foi o escolhido para a realização da pesquisa. Por meio dele, foi possível realizar a observação geral dos impactos causados pela Lei e assim chegar, indutivamente, a premissas que levaram às conclusões adiante apresentadas.

     

1          A FUNÇÃO DO PROCESSO DO TRABALHO E SUA RELEVÂNCIA CONSTITUCIONAL

 

A concepção do Estado Democrático de Direito pela Constituição Federal de 1988 representou significativa e inequívoca preocupação do constituinte originário para com a dignidade da pessoa humana. No âmbito do direito do trabalho, essa garantia denota fundamental importância, principalmente no que diz respeito aos mecanismos de promoção da justiça social, proporcionalidade e de vedação ao retrocesso social (DELGADO, 2017).

Nesse contexto, além dos princípios e regras inerentes ao direito do trabalho, a Carta Magna instituiu também instrumentos para sua efetivação através do processo judicial trabalhista, que tem por objetivo a orientação dos órgãos jurisdicionais para com a resolução de controvérsias ligadas à relação de trabalho, sejam elas de cunho individual ou coletivo (SCHIAVI, 2017).

Não obstante as inúmeras garantias constitucionais, no plano fático, a Justiça do Trabalho se caracteriza pelo relevante papel que assume no meio social, uma vez que busca dirimir conflitos entre partes economicamente desiguais. Para tanto, se utiliza de prerrogativas[3] que se dissociam do Direito Processual Comum, já que é revestido de princípios próprios que lhe conferem autonomia (SCHIAVI, 2017).

Conforme preconiza Schiavi (2017), na atual conjuntura, o processo do trabalho tem por função não só a garantia do acesso à justiça ao trabalhador, como também a incumbência de promover a pacificação justa do dissídio trabalhista, de acordo com as circunstâncias fáticas concretas, levando-se, inclusive, em consideração, os direitos fundamentais do empregador ou tomador de serviços.

Convém ressaltar, por oportuno, que o processo de trabalho é, até mesmo, um grande mecanismo de proteção do direito material. É o que defende Cunha (2008, p. 26) ao argumentar que:

Do exposto, segue-se a constatação de ser o processo um instrumento do Estado para o alcance de suas finalidades (em especial, o restabelecimento do ordenamento jurídico material). É ele, assim, algo público, não um instrumento particular dos litigantes a ser usado, egoisticamente, conforme sua conveniência de vontade; ao contrário, por meio do processo e da jurisdição, o Estado persegue elevados fins jurídicos e sociais, necessários ao bem-estar de toda a população – não apenas dos litigantes.

Em que pese haver resguardo constitucional do direito ao processo judicial, constitui igualmente um direito do cidadão o seu desenvolvimento em tempo razoável. Essa garantia foi introduzida pela Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), passando a vigorar no ordenamento jurídico brasileiro com a Constituição de 1988, que acolheu os direitos fundamentais consagrados em tratados internacionais (OEA, 1969; SOARES, 2017).

Posteriormente, a Emenda Constitucional 45/2004, adicionou o inciso LXXVIII ao artigo 5º da Carta Magna, ratificando que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação” (BRASIL, 2004).

Nessa senda, vislumbra-se que o processo possui o condão de efetivação dos valores sociais estabelecidos pela Constituição, que ampara além do direito material trabalhista, a garantia da duração razoável do processo, para que haja reparação em tempo hábil. Em linha argumentativa semelhante, Soares (2017, p. 99) sustenta que “a responsabilidade pela duração razoável do processo não é mais somente do juiz, mas de todos os sujeitos processuais que de alguma forma participam do processo (juiz, partes, advogados, terceiros e ministério público).”.

Com efeito, sucede que a função do processo judicial trabalhista parte de uma perspectiva social e vai muito além de uma finalidade particular. Convicto desse propósito Cunha (2008) já defendia que daí decorre a imprescindibilidade de que, não só as partes, como os demais sujeitos do processo sejam convictos que o não cumprimento desse propósito certamente acarretará efeitos prejudiciais a toda sociedade.

 

2          O PRINCÍPIO DO ACESSO À JUSTIÇA À LUZ DA LEI 13.467/17

           

A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XXXV, preconiza que “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (BRASIL, 1988). Segundo Nery Junior (2017) trata-se de menção ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional e do acesso à justiça como direito fundamental do cidadão.

Nesse esteio, Nery Junior (2017, n. p.) preconiza que “pelo princípio constitucional do direito de ação, além do direito ao processo justo, todos têm o direito de obter do Poder Judiciário a tutela jurisdicional adequada”. Nesse sentido, no que diz respeito ao processo do trabalho, Delgado (2017) aduz que o Direito Processual do Trabalho possui a relevante função de nortear o acesso à justiça de pessoas, empresas e instituições ligadas às relações trabalhistas, e de regulamentar esse contato com o processo judicial e a Justiça do Trabalho.

Capeletti e Garth (1988) reconhecem a aceitabilidade do acesso à justiça nas sociedades modernas como um direito social básico, embora, considerem que a igualdade entre as partes, esperada como produto de sua aplicabilidade, seja um tanto quanto utópica, devido aos desafios que enfrenta, sendo ela potencialmente inatingível. Dentre esses obstáculos, destacam os referidos autores os altos custos processuais, a delonga das ações, que fatalmente os eleva, a possibilidade econômica das partes para suportá-los, o perfil de cada litigante e sua decorrente capacidade de reconhecer a possibilidade jurídica da pretensão.

Partindo desse pressuposto, vale ressaltar que a Lei nº 13.467/17 atingiu muitos desses pontos no âmbito da justiça do trabalho, causando evidente impacto no acesso à justiça. A esse respeito, enfatizam Souto Maior e Severo (2017) que, sendo o acesso à justiça um direito fundamental do trabalhador, não pode a referida Lei lhe causar danos, uma vez que é a garantia do sujeito de fazer jus ao direito que lhe foi assegurado, podendo valer-se do Estado para tanto.  Defendem, portanto, sob essa perspectiva, que essa deve ser a orientação dos aplicadores do processo do trabalho.

Sobre as alterações incorporadas pela referida Lei, assevera Schiavi (2017, p. 14) que,

em muitos aspectos, a lei trouxe retrocessos, criando entraves ao acesso do economicamente fraco à justiça, tais como: comprovação de insuficiência econômica para a gratuidade judiciária, pagamento de despesas processuais, prescrição intercorrente, e limitação de responsabilidade patrimonial.

Desse mesmo entendimento coadunam Delgado e Delgado (2017) ao afirmarem que a Reforma trabalhista ocupou-se em restringir ao máximo o acesso do trabalhador hipossuficiente à jurisdição, além de estreitar a condição instrumental do Processo do Trabalho, o que compromete significativamente as garantias constitucionais e processuais atribuídas aos cidadãos, em especial, aos menos favorecidos.

Sob essa ótica, muitas ações têm chegado ao Tribunal Superior do Trabalho, sob a alegação de violação aos princípios constitucionais do acesso à justiça, da isonomia, bem como, da assistência jurídica integral e gratuita.

Em recente decisão publicada pelo Tribunal em sede de julgamento de Recurso de Revista, no qual o recorrente questionava a violação dos referidos princípios, em razão da condenação do beneficiário da justiça gratuita ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, a 4ª turma não conheceu da revista. No voto, o relator destacou que:

Como é cediço, a Reforma Trabalhista, promovida pela Lei 13.467/17, ensejou diversas alterações no campo do Direito Processual do Trabalho, a fim de tornar o processo laboral mais racional, simplificado, célere e, principalmente, responsável, sendo essa última característica marcante, visando coibir as denominadas “aventuras judiciais”, calcadas na facilidade de se acionar a Justiça, sem nenhum ônus ou responsabilização por postulações carentes de embasamento fático. [...]

Percebe-se, portanto, que o art. 791-A, § 4º, da CLT não colide com o art. 5º, caput, XXXV e LXXIV, da CF, ao revés, busca preservar a jurisdição em sua essência, como instrumento responsável e consciente de tutela de direitos elementares do ser humano trabalhador, indispensáveis à sua sobrevivência e à da família (BRASIL, TST, 2019b).

Conforme voto proferido pelo relator, verifica-se o posicionamento do TST no tocante à evidente finalidade da Lei nº 13.467/17 em restringir a litigância frívola, aduzindo que não há violação ao acesso à justiça, mas sim, uma preocupação em garanti-lo de modo mais coerente e responsável.

Esse entendimento, recorrente nas últimas decisões proferidas pelo TST, preconiza a noção de que a existência de normas que não estabelecem responsabilizações e limites criteriosos para sua aplicação são estímulos à ocorrência de lides temerárias, desprovidas de fundamentos fáticos e jurídicos, comprometendo o bom andamento da jurisdição e da tutela de direitos ao trabalhador que realmente necessita. 

Destarte, embora as discussões acerca da inconstitucionalidade desses dispositivos persistam, assevera Schiavi (2017) que a função do intérprete deverá ser voltada à melhoria do processo trabalhista. Nesse aspecto, corrobora Santos (2018) ao defender que a Lei busca constituir um equilíbrio entre o exercício do acesso à justiça e o dever de lealdade processual, a fim de desestimular a prática da litigância abusiva, revestida de interesses particulares.

 

3          O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ PROCESSUAL NA JUSTIÇA DO TRABALHO

 

O exercício do acesso à justiça pressupõe das partes litigantes condutas éticas e morais que coadunam com o ordenamento jurídico vigente. Nesse sentido, Santos (2018) aduz que a boa-fé processual consiste em um requisito legitimador da postulação jurisdicional.

O artigo 5º do Código de Processo Civil enfatiza que “Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé.”. Além disso, o artigo 6º do referido diploma estabelece o dever de cooperação ao reforçar que “Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.” (BRASIL, 2015).

Esses dispositivos disciplinam deveres aos litigantes na relação processual. Conforme assenta Vilela (2016, p. 241), “mais do que impor às partes que ajam com lealdade, o dispositivo tem por intento estabelecer um regime de cooperação entre as partes e demais atores do processo, para que o mesmo chegue a bom termo”.

No processo do trabalho, embora não seja requisito para a postulação a constituição de advogado, em razão da existência do jus postulandi, não é comum que a parte ingresse em juízo sem a presença do patrono. Nesta senda, cumpre esclarecer que:

O processo do trabalho é regido pelos princípios da simplicidade e da informalidade. A capacidade postulatória é atribuída à própria parte (CLT, art. 791). O advogado não é necessário (embora se reconheça que é altamente recomendável) para a postulação neste ramo do Judiciário. Isso significa que as normas do processo laboral, particularmente as referentes ao ingresso em juízo e participação em audiências, num primeiro momento, foram concebidas para leigos [...].

Esse ambiente, em que não há lugar para o excesso de formalismo ou para a exigência de conhecimento de técnicas processuais apuradas, tem de certo modo contribuído para as lides temerárias, amparadas em alegações infundadas ou inverídicas, mesmo quando a capacidade postulatória não é exercida diretamente pelas partes, mas sim, por advogados constituídos nos autos (PAROSKI, 2009, p. 113).

Assim, existem casos em que a própria parte, tomada de más intenções, procura em juízo a obtenção de resultado ilícito, ou até mesmo, o prejuízo da outra parte. Contudo, sucede-se que o litigante, excepcionalmente, possui conhecimento do direito material, diante da situação fática e, principalmente, do rito processual. Assim, recorre ao advogado, para que esse possa deslindar a situação, bem como as providências a serem tomadas (SANTOS, 2018).

Consoante entendimento de Paroski (2009), quando a parte tiver nítida intenção de provocar o tumulto do processo, bem como, de tornar mais dificultoso o cumprimento da sentença e a prestação jurisdicional, compete ao advogado se negar a patrocinar a causa ou a dar seguimento à pretensão ilícita, levando em consideração a importância constitucional atribuída à profissão.

Nessa perspectiva, importa ressaltar que a apuração de condutas que infringem a boa-fé processual não é simples, uma vez que muitos fatores incidentes se assemelham a tais atos (SANTOS, 2018). No caso concreto, a ausência de boa-fé deve ser analisada com o devido cuidado, haja vista a importância de

“delimitar a diferença entre o regular exercício de petição e ampla defesa em detrimento do abuso de litigar; a dicotomia entre verdade real e processual; o patrocínio técnico jurídico e a ausência deste (jus postulandi) na formulação de pedidos e defesas nas ações trabalhistas.” (SANTOS, 2018, p. 203-204).

Para tanto, é lícito evidenciar que a litigância de má-fé ocorre quando o litigante procura a justiça em busca de indevida vantagem, pleiteando verbas sobre as quais não possui direito, seja pelo fato de não existirem ou até mesmo por já terem sido pagas. Além disso, incide também nesse ato a parte que não se conforma com a sentença condenatória e se utiliza de meios protelatórios para resistir (MASCHIETTO, 2006).

Essas condutas reiteradas acarretam para a Justiça do Trabalho inúmeros problemas no que concerne à adequada prestação do direito àquele que, na realidade, necessita da tutela jurisdicional (PAROSKI, 2009). Daí decorre a importância do profissional da advocacia em realizar uma avaliação prévia acerca da veracidade do pedido, pois conforme assevera Paroski (2009, p. 112) “o litigante que pratica o assédio processual compromete a realização do processo justo”.

 

4          PRINCIPAIS MUDANÇAS INTRODUZIDAS PELA LEI 13.467/2017 E SEUS IMPACTOS NA JUSTIÇA DO TRABALHO

 

Sob a justificativa de ser a Reforma Trabalhista uma saída para manter empregos e combater o desemprego que dominou o país, a Lei nº 13.467/2017 trouxe significativas mudanças à CLT[4].  Assim como em outros países que sofreram reformas na legislação laboral, a exemplo da Alemanha, França, México e Espanha, entre outros, o principal impacto jurídico de tais mudanças consiste na flexibilização de direitos e consequentemente, no rompimento das condições e garantias do típico contrato de emprego (FILGUEIRAS et al., 2019). 

Na realidade, há de se observar que, dado o produto da reforma, não é possível identificar qualquer mudança que evidencie a proteção ao trabalhador (SCHIAVI, 2017). Embora a alteração legislativa não tenha o condão de modificar a literalidade dos direitos fundamentais do trabalhador, previsto no art. 7º da Magna Carta, asseveram Delgado e Delgado (2017) que a supracitada Lei se encarregou de romper com o ideal civilizatório, democrático e inclusivo que possui o Direito do Trabalho ao desconstituir direta ou indiretamente as normas constitucionais e infraconstitucionais de proteção do trabalho, tais como formas de contratação, duração de jornada, remuneração, saúde e segurança no trabalho, negociações individuais e coletivas e outras.

Sucede que as significativas mudanças não se restringiram ao direito material individual e coletivo do trabalho, pois muito além, alteraram e criaram dispositivos processuais, que, de acordo com Schiavi (2017) muito favoreceu a figura do reclamado (empregador), não tendo inovado em melhorias em favor do reclamante (empregado).

Tais apontamentos se observam em determinados artigos, como: o artigo art. 790, § 4º que permite a concessão de justiça gratuita ao reclamado; art. 818, § 2º que possibilita que seja adiada a audiência se o juiz aplicar a teoria dinâmica do ônus da prova em desfavor do reclamado; art. 841, § 3º que estabelece a impossibilidade de desistência do processo pelo reclamante, se a contestação já tiver sido apresentada; art. 843, § 3º que inova com a desnecessidade do preposto da reclamada ser empregado; art. 844, §4º, que atenua os efeitos da revelia; art.844, §2º que estabelece a necessidade do contraditório antes da homologação dos cálculos e o art. 791-A, § 3º que prevê a possibilidade de sucumbência recíproca (SCHIAVI, 2017).

Inobstante, é válido destacar que uma das normas que tem causado maiores discussões nos tribunais diz respeito ao § 4º do artigo 791-A, que possibilita a cobrança de honorários advocatícios da parte sucumbente, ainda que seja ela beneficiária da justiça gratuita. Tal norma permite que o vencido no objeto do pedido, que não tenha recursos obtidos em juízo, ainda que em outro processo, não responda por esse crédito de imediato. Contudo, estabelece que esse crédito ficará passível de ser exigido pelo prazo de dois anos, se o credor, nesse período, demonstrar que o sucumbente perdeu a condição de insuficiência que lhe assegurou o benefício da gratuidade (KLOCK; MOREIRA, 2019).

Nas visões de Souto Maior e Severo (2017, p. 82), o referido dispositivo “tenta obstar o acesso à justiça e cria uma contradição que não poderá ser resolvida, senão pela declaração da inaplicabilidade dessa disposição legal”.[5] Por outro lado, diverge Luís Roberto Barroso no voto da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5766, de sua relatoria, com análise pendente no STF, no qual defende que:

As normas processuais podem e devem criar uma estrutura de incentivos e desincentivos que seja compatível com os limites de litigiosidade que a sociedade comporta. O descasamento entre o custo individual de postular em juízo e o custo social da litigância faz com que o volume de ações siga uma lógica contrária ao interesse público. A sobreutilização do Judiciário congestiona o serviço, compromete a celeridade e a qualidade da prestação da tutela jurisdicional, incentiva demandas oportunistas e prejudica a efetividade e a credibilidade das instituições judiciais. Vale dizer: afeta, em última análise, o próprio direito constitucional de acesso à Justiça. Dessa forma, é constitucional a cobrança de honorários sucumbenciais dos beneficiários da gratuidade de justiça, como mecanismo legítimo de desincentivo ao ajuizamento de demandas ou de pedidos aventureiros. A gratuidade continua a ser assegurada pela não cobrança antecipada de qualquer importância como condição para litigar. O pleito de parcelas indevidas ensejará, contudo, o custeio de honorários ao final, com utilização de créditos havidos no próprio feito ou em outros processos. Razoabilidade e proporcionalidade da exigência. (BRASIL, STF, ADI 5766/DF).

Verifica-se, portanto, que o entendimento do Ministro é no sentido de que a atribuição de custos à postulação favorece o compromisso do litigante para com a justiça, tendo em vista que a utilização pretensiosa, incoerente ou inadequada do Judiciário, torna-o mais moroso e menos efetivo, prejudicando, com isso, o acesso à justiça e o interesse público decorrente.

Nesse enfoque, acentua Meireles (2019, p. 2) que a radicalização do legislador é fruto do exercício abusivo do direito de ação que a Justiça do Trabalho por muito tempo tolerou, resultando numa Lei que buscou “nem tanto punir o excesso, mas verdadeiramente, impedir o ajuizamento da própria demanda”.

Esse desiderato já refletiu, inclusive, em dados numéricos. Conforme apontam os relatórios anuais “Justiça em Números” elaborados pelo CNJ - Conselho Nacional de Justiça (2017, 2018, 2019), no ano de 2016 foram notificados 4.262.444 novos casos na justiça do Trabalho, já no ano de 2017 esse número saltou para 4.321.842. Ocorre que no ano de 2018, com a vigência da Lei da Reforma Trabalhista, houve uma baixa considerável no número de casos novos, totalizando 3.460.875, o que equivale a 19,9% a menos que o ano anterior, sendo que desse total, 2.531.260 foram registrados em primeiro grau e 929.615 em segundo grau .         

Além disso, Meireles (2019) ressalta que foi perceptível também, em cada ação, a diminuição no número de pedidos. Sustenta que, preocupados com a possibilidade de sucumbência, os reclamantes têm se atido a fazer pedidos mais fundamentados que, na maioria dos casos, se limitam às verbas rescisórias e, até mesmo, à homologação de acordos extrajudiciais.     

Com base no relatório Justiça em Números (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2019), além da redução de aproximadamente 861 mil novos casos entre os anos de 2017 e 2018, a Justiça do Trabalho também se destacou por ter atingido um índice maior que 100% de atendimento da demanda, uma vez que em todos os vinte e quatro Tribunais Regionais tiveram maior número de processos baixados, que ingressados.  Ressalta-se, destarte, que a Lei nº 13.467/17, notadamente, tem impactado a Justiça do Trabalho e certamente cria, com isso, nova orientação para o direito processual laboral e para os sujeitos do processo.

Isto posto, salienta-se que as alterações legislativas não dispõem do potencial de impedir litígios, que continuarão a ocorrer nas relações de trabalho, e, do mesmo modo, não impedem que os litigantes ingressem em juízo em busca da tutela adequada. Entretanto, será necessária, a partir dessa nova ordem, uma atuação leal e responsável de todos os envolvidos, sobretudo do reclamante e seus procuradores, a fim de evitar maiores danos individuais, mas também, perdas para toda a coletividade.

 

5          RESPONSABILIDADE DO ADVOGADO NA CONDUÇÃO DO PROCESSO DO TRABALHO REFORMADO

 

O teor das alterações incorporadas à CLT pela Reforma Trabalhista demonstra a intenção do legislador em exigir mais responsabilidade dos reclamantes, quando da formulação dos pedidos em processos trabalhistas.  Além disso, revestiu o exercício da advocacia trabalhista de desafios e consequentes dificuldades a respeito do modo com que enxergavam o direito do trabalho, os clientes e instrumentos do processo judicial trabalhista (XAVIER, 2019). 

Esse impacto decorre em cheio dos riscos econômicos que passam a existir a partir da apresentação da demanda. Os estímulos da sucumbência, assim como, a possibilidade de atribuição de ônus ao beneficiário da justiça gratuita são importantes pontos modificados que acarretam para a parte que pretende ingressar com ação trabalhista o dever de decidir com maior racionalidade, considerando possíveis prejuízos decorrentes do resultado do processo (OPPELT et al., 2020).

Na tentativa de exemplificar a probabilidade de ganho em face dos riscos que o novo sistema processual pode ocasionar para a parte litigante, Oppelt et al. (2020, p. 6) esquematizam a seguinte hipótese fática:

aplicando-se ainda a nova sistemática de sucumbência imposta pela Lei 13.467/2017, suponha que determinado trabalhador busque em juízo a quantia de R$ 5.000,00, e que sua probabilidade de vitória seja de 20%. Imagine ainda que as custas do processo são R$ 200,00, e que o autor terá de pagar R$ 1.000,00 a seu advogado, e ainda R$ 800,00 ao advogado da parte adversa, em caso de sucumbência. Considerando que o valor líquido em caso de total procedência será R$ 4.000,00 (deduzidos os honorários contratuais), neste caso, temos que o valor esperado (VERJ) corresponde a: VERJ = 20% x R$ 4.000 –80% (R$ 800 + R$ 200). VERJ = R$ 800,00 –R$ 800,00. VERJ = zero.

Sobrevém no caso elucidado, que independente do polo que ocupa e de ser ou não a parte beneficiária da justiça gratuita, as despesas de honorários serão atribuídas ao vencido, sendo que no caso concreto, poderá a parte arcar com custos de ambas as partes. Por esse ângulo, infere-se que em razão do risco expressivo, há necessidade de conhecimento e grande previsibilidade jurídica, pois como já diziam Capeletti e Garth (1988), o ideal seria a certeza da vitória na pretensão, o que não é comum, uma vez que o processo é repleto de incertezas.

Assim, depreende-se que a partir da Lei nº 13.467/17 muitos comportamentos têm demandando ajustes, já que, como argumentam Klock e Moreira (2019, p. 12) “determinados pedidos ‘aventureiros’ não serão deduzidos em juízo para evitar um maior prejuízo ao jurisdicionado, agora sujeito às condenações de pagamento de honorários periciais e honorários de sucumbência em favor do patrono da parte adversa”.

Em contrapartida com o antigo modelo processual em que o ato de litigar se caracterizava pelo baixo custo, a partir dessas mudanças ficou extinta a isenção de despesas, o que faz tornar ainda mais arriscada a demanda para o litigante, uma vez que é incerta a possibilidade de ganho, tendo por base os rumos que a demanda poderá tomar (OPPELT et al., 2020). Entende-se, portanto, que esse aspecto aumenta, sobretudo, a responsabilidade do advogado que participa, conjuntamente com a parte reclamante, do processo de tomada de decisão que antecede a propositura da demanda.

Outra alteração que torna mais dificultosa a litigância, comprometendo ainda mais a atuação do advogado no processo do trabalho, consiste na inserção da Seção IV-A que trata da “Responsabilidade por Dano Processual”, que passou a prever expressamente o instituto da litigância de má-fé em conformidade com o que já disciplinava o CPC/2015 (SANTOS, 2018).

O texto da norma contempla, dentre as condutas consideradas de má-fé, deduções contra texto expresso de lei ou fato incontroverso, falsas afirmações na inicial ou na defesa, emprego de recursos protelatórios e incidentes infundados, agir temerariamente ou em busca de objetivo ilegal e prejudicar o andamento processual. Ademais, estabelece como possíveis litigantes de má-fé, nos termos do artigo 793-A da CLT o reclamante, reclamado e o interveniente, como também, prevê a possibilidade de reparação por perda e danos (BRASIL, 2017).

Observa-se, portanto, do teor da norma, o intento do legislador em tornar mais rigorosa a litigância, deixando clara a existência de regramento próprio a respeito das responsabilidades processuais, que abrangem tantos as partes, como advogados e testemunhas. Esse fator, além disso, resgata para o direito processual trabalhista, princípios éticos estabelecidos pelo Código de Ética e Disciplina da OAB, que ditam as condutas e norteiam comportamentos dos advogados no decorrer do processo (BRASIL, 1994; BRASIL, 2015).

Nessa perspectiva, o artigo 793-C §1º da CLT preconiza a possibilidade de condenação solidária, nos mesmos autos, quando dois ou mais litigantes se coligarem para lesar a outra parte. No entanto, no que diz respeito à condenação do advogado, o entendimento do TST é que “a responsabilidade do advogado, na hipótese de litigância de má-fé, deve ser apurada em ação própria, na esteira do art. 32, parágrafo único, do Estatuto da OAB (Lei 8.906/94), não podendo ser imposta nos próprios autos em que verificada a conduta.” (BRASIL, TST, 2019a).

Isto posto, há de se destacar que a litigância de má-fé no processo do trabalho caminha sobre uma linha tênue, que varia entre as alegações equivocadas do cliente por suas intenções particulares e o interesse do advogado em ajuizar a demanda com pedidos que sabe não serem devidos (XAVIER, 2019). Nesse sentido, contesta Santos (2018, p. 215) ao afirmar que “a alegação de que o advogado é tão vítima quanto o Judiciário não se aplica nesses casos, pois há entrevista com o cliente antes do ajuizamento e, por óbvio, apresentação de documentos.”.

Por seu turno, é evidente que o processo do trabalho reformado enfraqueceu em cheio o aspecto protecionista anteriormente direcionado ao trabalhador. Contrariamente a isso, buscou adotar mecanismos que desencorajassem a litigância, uma vez que impõe consequências demasiadamente desvantajosas à parte autora da lide.

Por esse motivo, o exercício da advocacia trabalhista carecerá de muitas adequações, sobretudo, no que diz respeito à ponderação de interesses e ao melhoramento de condutas processuais. Tais precauções, aliadas à observância dos princípios norteadores do Código de Ética e Disciplina da OAB (OAB, 1994; OAB, 2015), pode ser imprescindível para a mitigação dos riscos de possíveis prejuízos com o processo, assim como para o alcance do melhor resultado útil na pretensão.

 

6          A ATUAÇÃO DO ADVOGADO À LUZ DO CÓDIGO DE ÉTICA E DISCIPLINA DA OAB NO PROCESSO DO TRABALHO

 

Por muito tempo o processo do trabalho vem se dissociando de seu objetivo primordial e tornando-se o instrumento de efetivação de interesses particulares das partes, como também, de seus procuradores. Cunha (2008) defende que grande parte dos ilícitos processuais conta com a participação de advogados, que, se não os praticam diretamente, colaboram de modo a permitir tais condutas por parte de seus clientes, uma vez que é em nome desses que atuam no processo.

Consoante ao que dispõe o artigo 133 da Constituição Federal, o advogado é indispensável à administração da justiça. Trata-se do princípio da indisponibilidade da intervenção do advogado, sendo-lhe assegurado o direito fundamental ao livre exercício da profissão, seja na esfera civil, penal ou administrativa, de acordo com o artigo 5º, inciso XIII, do referido diploma (NERY JUNIOR, 2017).

A conduta do profissional da advocacia, embora seja livre, deverá respeitar os limites da lei. Para tanto, no ordenamento jurídico brasileiro, três diplomas normativos disciplinam especificamente, sua atuação, vale dizer, o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, Lei 8906/94, o Código de Ética e Disciplina da OAB, tal como o Regulamento Geral do Estatuto da OAB.

Ademais, o Código de Processo Civil (BRASIL, 2015), em seu artigo 77, estabelece um rol de deveres para as partes, seus procuradores e demais atuantes do processo, não obstante as disposições, na seção seguinte, de responsabilidade das partes por danos processuais, as quais preveem a possibilidade de responsabilização por perdas e danos àquele que litigar de má-fé.

Todas essas normas pressupõem condutas éticas[6] e morais dos advogados, que sejam condizentes com a sociedade e com o Ordenamento Jurídico ao qual integram, sendo que no processo do trabalho não é diferente. Mesmo existindo uma série de diplomas normativos que enfatizam essas condutas, a Lei nº 13.467/17 também buscou resgatar esses deveres e frisá-los, tendo em vista a cultura da litigância abusiva instalada na Justiça do Trabalho.

 Nesse aspecto, o Código de Ética e Disciplina da OAB estabelece como princípios fundamentais da profissão a proteção do Estado Democrático de Direito, das garantias fundamentais, assim como, a tutela dos direitos humanos. Enfatiza a “defesa da cidadania, da moralidade, da Justiça e da paz social, cumprindo-lhe exercer o seu ministério em consonância com a sua elevada função pública e com os valores que lhe são inerentes” (NALINE, 2016, n. p.).

O artigo primeiro do referido diploma preconiza orientações fundamentais ao exercício da advocacia, deixando em evidência a moralidade individual, social e profissional com que deve agir o advogado. Além disso, vale ressaltar, dentre os deveres do advogado ditados no artigo segundo, o disposto no parágrafo único, inciso VII, segundo o qual constitui dever do advogado “desaconselhar lides temerárias, a partir de um juízo preliminar de viabilidade jurídica” (BRASIL, 2015).

Em suma, o dispositivo tem por intento desestimular o ajuizamento de lides temerárias, isto é, ações judiciais desprovidas de respaldo fático e jurídico que embase a pretensão do litigante. Entretanto, embora a orientação seja nesse sentido, muitos advogados ainda se envolvem em aventuras jurídicas, seja para obter vantagem para o cliente ou para alimentar interesses próprios.

Na realidade, essas práticas reiteradas não condizem com o perfil profissional ditado pelo Código de Ética e Disciplina da OAB. Considerando que o advogado é quem pratica as violações aos deveres processuais das partes a quem representa em juízo, as condutas dele esperadas seriam completamente o oposto, ou seja, agir de modo a desviar e impedir ações e intenções que afrontam a dignidade da justiça, por parte de seus clientes (CUNHA, 2008).  

A esse respeito, explica Naline (2016, n.p.):

Vive-se um momento trágico nas carreiras jurídicas. Há um sentimento disseminado de que existe uma irreconciliável divisão entre o legal e o moral. E isso elimina a fé pública na lei. Alguns advogados parecem desdenhar essa percepção popular e reforçam a impressão de que a ética e a moral não têm lugar na lei [...].

Somente um retorno consequente e deliberado à reflexão e à vivência ética poderá resgatar o patrimônio lesado das profissões jurídicas, principalmente da advocacia, que é aquela provida do maior número de integrantes.

Dessa feita, a prática reiterada de determinadas condutas por alguns advogados com intuito de obter vantagem ilícita através do judiciário converge estritamente com o que prevê o artigo 6º do Código de Ética e Disciplina da OAB que determina que “É defeso ao advogado expor os fatos em juízo falseando deliberadamente a verdade ou estribando-se na má-fé.” (BRASIL, 2015).

Consoante entendimento de Santos (2018), especialmente no processo do trabalho, que é regido pelo princípio da primazia da realidade, há uma grande dificuldade em reconhecer a parte como desleal devido à tenuidade com que é vista a prova documental. Além disso, aduz o autor que a imprescindibilidade de detectar dano à parte adversa na lide, como requisito de aplicação de multa, já compromete, por si só, o processo, no que tange à responsabilização por litigância de má-fé. 

Nessa senda, de acordo com Naline (2016), os deveres preconizados pelo código de ética consistem em normas jurídicas dotadas de obrigatoriedade, cujo não cumprimento poderá acarretar infração disciplinar, prevista pelo artigo 36 do Estatuto da Advocacia e da OAB, sendo punível com a sanção de censura.

Não obstante, importa ressaltar que a observância da ética traduz-se a exercer de forma responsável a profissão que tem sido desacreditada em razão de comportamentos processuais inadequados que partem da tentativa incessante de ganho, quando não há probabilidade do direito e, sobremaneira, no processo do trabalho, da utilização das prerrogativas processuais e mecanismos de acesso à justiça em fomento a interesses particulares. 

Outrossim, é lícito evidenciar que o profissional ético e responsável em muito poderá contribuir na mitigação dos riscos processuais enfrentados pelo seu cliente, riscos estes que a Lei nº 13.467/17 se encarregou em expandir, quando da propositura de uma ação judicial trabalhista. Os conhecimentos técnicos do qual é possuidor, possibilitam ao advogado agir como um filtro, capaz de fazer o primeiro juízo da pretensão e reconhecer a existência do direito juridicamente exigível, sem que existam, para isso, intenções alheias a essa finalidade. 

 

§ CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

A Lei nº 13.467/2017 pode ser considerada a maior alteração da Consolidação das Leis do Trabalho desde a publicação do texto original em 1973. É evidente a quantidade de mudanças inseridas nesse ramo do direito, tanto no tocante ao direito material como processual, tendo impactado também no trabalho dos profissionais que atuam na área.

Isso significa que, passados mais de dois anos de sua vigência, embora muitos reflexos já tenham sido notados, muitos outros ainda continuarão a surgir com o decorrer do tempo. Denota também que essa aparente radicalização já tem acarretado muitos efeitos negativos para os atingidos, mas poderá, em longo prazo, com adequação de condutas, apresentar aspectos positivos para o conjunto do processo do trabalho.

No que diz respeito à advocacia trabalhista, observa-se, pela pressão imposta pela própria Lei, o intento de desestimular a litigância desenfreada, muitas vezes caracterizada pela frivolidade revestida na quantidade de pedidos e na carência de fundamentos. Esse entendimento, como outrora demonstrado, tem sido utilizado pelo Tribunal Superior do Trabalho na maioria dos casos em que é indagado a respeito dos dispositivos criados e modificados pela Lei, que notadamente limitaram o acesso à justiça.

Portanto, em que pese na justiça do trabalho existir a figura do jus postulandi, relativamente inutilizado, o advogado é figura primordial para a proteção dos direitos do trabalhador que naturalmente encontra-se em desvantagem na relação processual. Após a vigência da Lei nº 13.467/2017 o trabalho desse profissional tornou-se ainda mais imprescindível, tendo em vista a quantidade de riscos econômicos que passaram a existir para o trabalhador quando da propositura de uma ação judicial.

Essa importância se justifica, uma vez que será o profissional da advocacia o responsável por orientar o cliente, alertando-o dos riscos, bem como, das responsabilidades, custos e consequências processuais. Além disso, é quem poderá analisar previamente a licitude da pretensão e o embasamento probatório e, na hipótese de decidirem por acionar a máquina judiciária, fará de forma criteriosa a formulação dos pedidos de modo a evitar danos para as partes envolvidas e para a justiça como um todo.

Assim, destaca-se que a observância da ética profissional aliada à boa-fé processual, sobretudo na justiça do trabalho, constitui elemento imprescindível para a qualidade da tutela jurisdicional, seja por tornar mais célere a reparação ou para evitar possíveis danos processuais. Ademais, em um futuro próximo, serão os principais alicerces do acesso à justiça, capazes também de proteger a classe trabalhadora de futuras restrições a direitos adquiridos, além de operar em favor da busca pela efetivação da função constitucional destinada ao processo do trabalho.

 

 

 

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XAVIER, Daniele Jucá Silveira. Da reforma trabalhista e maior responsabilidade do advogado na condução do processo. Revista Pensamento Jurídico, São Paulo, v. 13, n. 1, jan./jun. 2019. Disponível em: https://fadisp.com.br/revista/ojs/index.php/pensamentojuridico/article/view/160/216. Acesso em: 30 abr. 2020.

 

 

 

 

 

 

 

 

Declaração de conflito de interesses (conflict of interest declaration): os autores confirmam que não há conflitos de interesse na realização das pesquisas expostas e na redação deste artigo.

 

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MIRANDA, Renata Junqueira Silva; SANTOS, Raphael de Souza Almeida. Considerações sobre a ética do advogado e a boa-fé no processo trabalhista, sob a perspectiva da Lei nº 13.467/17. Revista de Direito da Faculdade Guanambi, Guanambi, v. 7, n. 01, e299, jan./jun. 2020. doi: https://doi.org/10.29293/rdfg.v7i01.299. Disponível em: http://revistas.faculdadeguanambi.edu.br/index.php/Revistadedireito/article/view/299. Acesso em: dia mês. ano.